Das Problem

Die Corona Infektionszahlen schießen nach oben, das soziale Leben kommt zum Erliegen. Ladengeschäfte, Cafés, Restaurants und ganze Betrieb werden geschlossen, Veranstaltungen abgesagt. Dies geschieht auch in Sachsen nunmehr aufgrund behördlich angeordneter Verbote.
Wer übernimmt aber die potentiell sehr hohen Schäden der Wirte, Veranstalter, Einzelhändler und anderer Gewerbetreibender, die mit den Zwangsschließungen einhergehen?

Rechtmäßige Zwangsschließungen

Die Absagen und Schließungen geschehen aufgrund behördlicher Anordnung oder durch Rechtsverordnungen. Alle Maßnahmen beruhen auf dem Infektionsschutzgesetz (IfSG).
Zu berücksichtigen ist dabei, dass den zuständigen Behörden bei ihrer Entscheidung für Betriebsschließungen ein weites Ermessen eingeräumt wird, angesichts der betroffenen überragend wichtigen Schutzgüter (Leben, Leib und Gesundheit) und angesichts der unklaren Sachlage (Entwicklung der Infektionszahlen und genauer Ablauf der Infektionen).
Es ist aufgrund dieses weiten Ermessens davon auszugehen, dass die Maßnahmen, betrachtet nach den heutigen Erkenntnissen, verhältnismäßig sind und damit rechtmäßig, selbst, wenn wir uns wünschten, wir können nachher sagen, sie waren überzogen.
Es geht damit also um Entschädigung für rechtmäßiges hoheitliches Handeln und nicht um Haftung für Staatsunrecht.

Eigentum und Grundgesetz

Eigentum berechtigt und verpflichtet, so steht es in Artikel 14 des Grundgesetzes. Inhalt und Schranken des Eigentums werden durch Gesetz bestimmt, heißt es weiter. Es verhält sich also gerade nicht von vornherein so, dass jede mit einer hoheitlichen Maßnahme verbundene Vermögenseinbuße als Eingriff in das Grundrecht Eigentum per se durch den Staat auszugleichen wäre.

Anerkannt ist deshalb nur eine Aufopferungsentschädigung für erbrachte Sonderopfer. Zu Fragen ist, inwieweit die Auswirkungen des behördlichen Eingriffs für den Betroffenen nach Umfang und Intensität so erheblich sind, dass ihm eine entschädigungslose Hinnahme nicht mehr zuzumuten ist.

Es gibt zwei Ansätze: Entweder der Gesetzgeber hat das mit bestimmten Maßnahmen verbundene Sonderopfer des betroffenen Bürgers oder Unternehmens gesehen und einen Anspruch auf Entschädigung in das Gesetz hineingeschrieben.

Oder aber er hat dies nicht. Dafür gibt es das Rechtsinstitut des enteignenden Eingriffs, der einen Entschädigungsanspruch unabhängig einer konkret formulierten gesetzlichen Regelung begründet. Dieser greift nur ein, wenn eine Regelungslücke besteht, das Gesetz das Thema also gar nicht behandelt.

Enteignender Eingriff

Das Thema enteignender Eingriff ist schnell abgehandelt. Die Stimmen in der Literatur und Rechtswissenschaft sind der fast einhelligen Meinung, dass es regelmäßig bei flächendeckenden Betriebsschließungen an dem für den Anspruch notwendigen Sonderopfer fehlen wird. Dabei handelt es sich per Definition um eine außergewöhnliche Einzelbelastung. Ein Sonderopfer ist dann anzunehmen, wenn der Einzelne ungleich behandelt wird, wenn er also eine einem anderen nicht zugemutete besondere Belastung hinnehmen muss. Die Schließung von Geschäften, Cafés, Restaurants und ganzen Betrieben sind für viele Unternehmen schwerste, zum Teil existenzbedrohende Maßnahmen. Sie treffen aber sämtliche Unternehmen der betroffenen Branchen gleich schwer. Damit liegt kein Sonderopfer vor, ein Anspruch aus dem Rechtsinstitut des enteignenden Eingriffs ist nicht gegeben.

Gesetzliche Entschädigungsregelungen

Damit kommen nun die gesetzlichen Regelungen in den Blick, die eine Entschädigung des Unternehmens für die Betriebsschließungen begründen.

Kurzarbeitergeld

Beginnen wir beim Kurzarbeitergeld. Dabei handelt es sich zwar nicht um Materie des Staatshaftungsrechts, es entschädigt aber faktisch für die staatlich angeordneten Zwangsschließungen, weshalb es an dieser Stelle behandelt wird.
Wird ein Betrieb zwangsgeschlossen, dessen wesentliche Geschäftstätigkeit mit direkten Publikumsverkehr zu tun hat, so gibt es für viele Mitarbeiter nichts mehr zu tun. Dies trifft insbesondere auf die Ladengeschäfte, Cafés und Restaurants zu, aber auch auf Solarien, Fitnessstudios, Kinos und Hotels. Es kommt also zu einem erheblichen Arbeitsausfall, der regelmäßig zu einem Anspruch auf Bezahlung von Kurzarbeitergeld gemäß §§ 95 ff. SGB III führt. Die Mitarbeiter erhalten dann für die Ausfallzeiten eine Vergütung in Höhe von entweder 60 Prozent des Nettoverdienstes, oder in Höhe von 67 Prozent, wenn mindestens ein Kind zu versorgen ist. Diesen Betrag erstattet die Bundesagentur für Arbeit. Wichtig ist, dass die Kurzarbeit rechtzeitig bei der BA für Arbeit mit hinreichend tiefer Begründung (Ursachen des Arbeitsausfalls und Vergleichswerte, die die Unterauslastung belegen) angezeigt wird und dass der Mitarbeiter sich ausdrücklich mit der Kurzarbeit einverstanden erklärt oder der Unternehmer sich das Recht, Kurzarbeit anzuordnen, in dem Arbeitsvertrag vorbehalten hat. Bisher hatte der Arbeitgeber die auf die Ausfallvergütung entfallenden Sozialversicherungsabgaben selbst zu tragen, aufgrund der im Zuge der Corona Krise auf den Weg gebrachten Gesetzesänderung werden nunmehr auch diese Sozialabgaben seitens der BA für Arbeit erstattet. Diese Änderung soll bereits rückwirkend zum 01.03.2020 gelten.
Das Problem an dem Kurzarbeitergeld könnte aber werden, dass der Unternehmer es vorfinanzieren muss. Blickt man auf die Krisenereignisse aus 2007 bis 2009 (Weltfinanzkrise, Zusammenbruch Lehmann Brothers und die folgende Eurokrise), so waren damals oft Zeiten von 4 Monaten durch die Arbeitgeber vorzufinanzieren, erst dann kamen die Erstattungen des Kurzarbeitergeldes. Das kann diesmal ähnlich sein, muss es aber nicht. Vielleicht sollte sich der Unternehmer bei der Planung darauf einrichten und sich gegebenenfalls um eine Zwischenfinanzierung des Kurzarbeitergeldes kümmern.

Infektionsschutzgesetz § 56

Um übertragbaren Krankheiten bei Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und die Weiterverbreitung durch verschiedene Maßnahmen zu verhindern, wurde durch den Gesetzgeber das Infektionsschutzgesetz (IfSG) geschaffen.
Kurz erwähnt sei die Erstattung von Verdienstausfall bei Quarantäne. Gemäß § 31 IfSG kann Kranken und Infizierten die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten untersagt werden. Darüber hinaus kann gemäß § 30 IfSG über Personen, die an Corona erkrank oder dessen verdächtig sind, eine Quarantäne verhängt werden. Die Regelungen betreffen also nicht nur Personen, die positiv auf das Corona Virus getestet worden, sondern auch Personen, bezüglich derer nur ein Verdacht der Infektion besteht. Für dieses Thema - Entgeltausfall infolge von Quarantäne - hat der Gesetzgeber eine Entschädigungsregel in § 56 IfSG geschaffen. Neben dem Verdienstausfall von Arbeitnehmern können sich auch Selbstständige während der Dauer der Quarantäne auf Antrag auch die nicht gedeckten Betriebsausgaben in angemessenem Umfang erstatten lassen. Für den Unternehmer in Sachsen heißt das, er kann bei der Landesdirektion Sachsen einen Antrag auf Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen für seine Arbeitnehmer, die in Quarantäne sind, einreichen und auch für sich selbst eine Entschädigung beantragen, wenn er selbst in Quarantäne gesetzt wird und nicht arbeiten kann.

Infektionsschutzgesetz § 65

Auf den ersten Blick scheint § 65 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes eine Entschädigungsregelung für Zwangsschließungen von Betrieben, Ladengeschäften, Restaurants etc. zu enthalten. Die Norm bestimmt unter anderem, dass eine Entschädigung des Staates zu leisten ist, für nicht nur unwesentliche Vermögensnachteile, die durch Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten verursacht werden (§§ 16, 17 IfSG).
Das IfSG unterscheidet zwischen Maßnahmen zur Verhütung und solchen der Bekämpfung. Der Entschädigungsanspruch in § 65 IfSG bezieht sich nur auf Maßnahmen der Verhütung nach §§ 16, 17 IfSG, nicht auch auf solche der Bekämpfung nach den §§ 24 bis 32 IfSG. Der § 16 und der § 28 stehen im Verhältnis der Exklusivität zueinander.
Die aktuellen Zwangsschließungen werden jedoch durch die Behörden auf Grundlage von § 28 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes getroffen, weil es sich angesichts des bundesweiten Ausbruchs der Krankheit bereits um Maßnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten handeln soll.
Darüber kann man geteilter Meinung sein, denn es geht ja gerade darum, zu verhindern, dass es weitere Infizierte in einer Vielzahl gibt, die das Gesundheitssystem überlasten.
Jedenfalls gilt für Maßnahmen zur Bekämpfung auf der Grundlage des § 28 IfSG die Entschädigungsregelung des § 65 IfSG nach ihrem Wortlaut gerade nicht.
Selbst wenn man von Verhütungsmaßnahmen ausgeht und so zu einer prinzipiellen Anwendbarkeit der Entschädigungsregelung des § 65 IfSG kommt, so gelangen gewichtige Stimmen in der Rechtswissenschaft gleichwohl zu dem Ergebnis, dass im Falle der flächendeckenden Corona Krise keine Entschädigung durch den Staat gemäß dieser Norm zu zahlen ist. Begründet wird das damit, dass der - oben dargestellte - Gedanke des Sonderopfers eine (ungeschrieben) Voraussetzung für jeden staatshaftungsrechtlich geprägten Entschädigungsanspruch ist und diese Voraussetzung nicht vorliegt, wenn alle vergleichbaren Betriebe auch gleichbehandelt und geschlossen werden. Als weiteres Argument wird ausgeführt, dass es dem Staatshaftungsrecht von seinem Sinn und Zweck her prinzipiell nur um den Ausgleich punktueller Schadenslagen geht und gerade nicht um die Regelung der wirtschaftlichen Lastentragung und Lastenverteilung bei der Bewältigung der Corona-Krise, die dem Gesetzgeber vorbehalten bleibt und die eine politische Aufgabe ist.

Fazit

Der aktuelle Stand zum Thema staatlicher Entschädigungen für Betriebsschließungen zeichnet ein Bild von nur punktuellen und damit unvollständigen Ansprüchen. Der Gesetzgeber und die Bundes- und Landesregierungen sind in der Verantwortung, die Frage einer gerechten Lastenverteilung für die wirtschaftlichen Folgen der Corona Krise politisch zu verhandeln und angemessen zu entscheiden. Man hört, in der Bundesregierung wird die Einrichtung eines Entschädigungsfonds diskutiert. Das gesamte Thema ist aber in der Entwicklung. Für die Betroffenen empfiehlt es sich, die eigene Unternehmung insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Liquidität zu sichern, die dargestellten existierenden Entschädigungen zu beantragen und auf dem Laufenden zu bleiben, welche Finanzhilfen demnächst verabschiedet werden. Auch wir werden dies tun.


Sollten auch Sie als Arbeitgeber mit diesen Fragen konfrontiert werden und nach kompetenter anwaltlicher Beratung suchen, so freuen für uns über Ihren Anruf oder Ihre eMail.

RA Martin März